000369/2011
DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo
Puerto Madryn, noviembre de 2011.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 369 - Año 2011) que llegan a despacho para resolver el llamado de fs. 346, de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 43/51, se presentan los Sres. Marisa RAUTA y Pablo DRATMAN en sus caracteres de Presidenta del Directorio de El Diario de Madryn y Editor Político respectivamente, con el patrocinio letrado de los Dres. Mario Daniel GOMEZ LOZANO y Tomás RIZZOTTI, promoviendo acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Provincial - Gobernación de la Provincia, Jefatura de Gabinete de Ministros -Subsecretaría de Medios de comunicación, a efectos de que cesen de modo inmediato con sus políticas discriminatorias en relación a la abrupta suspensión de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010, que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años; reclaman ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta evidenciada por el Poder Ejecutivo Provincial al abusar de la discrecionalidad de los fondos públicos y se ordene al mismo que cese toda persecución y/o exclusión de la información a dicho diario. Refieren que el diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000; que el desenlace intempestivo se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad; que remitió cartas documento que obran a fs. 25,30,32,36,38 y 41, las que fueron contestadas mediante cartas documento de fs. 26,33,37 y 42; hace reserva de caso federal. Ofrece prueba documental, informativa subsidiaria y pericial contable.
2.- Que corrido el traslado, a fs. 129/139 se presenta el Dr. Fernando Ariel PERALTA, en nombre y representación de la Provincia de Chubut, conforme nota poder obrante a fs. 122 y con el patrocinio letrado del Dr. Diego CARMONA y de la Dra. Gisselle CABRERA QUATTROCCHI, contestando demanda y solicitando su rechazo. Refiere que la amparista no ha demostrado la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión del cual pretende su cese; que respecto del uso discrecional de los fondos públicos a los fines de distribuir la pauta oficial, confunde discrecional con arbitrariedad; que la imputación de distribución de pauta en forma discrecional, se trata de la distribución libre y prudencialmente que realiza el estado, sobre una potestad que no se encuentra reglada. Manifiesta que el amparo no es la vía idónea para peticionar el supuesto cese de políticas discriminatorias de las cuales no aportó ni una prueba y que no existe violación alguna de derechos y garantía constitucionales. En forma subsidiaria contesta demanda y luego de una negativa pormenorizada de los hechos indica que el Diario de Madryn no resulta ser proveedor del estado (conforme nota de fs.123), sino que se encuentra inscripto como Beneficiario del Pago en el Sistema Provincial de la Administración Financiera con fecha de aprobación 21/11/07, de ello resulta falsa la afirmación de que el mismo mantiene una relación comercial desde su fundación hasta el mes de diciembre de 2010. Que no existe en la Provincia una norma específica que regule la comercialización de pauta oficial; que de la prueba documental que se acompaña surge que jamás se discontinuo la pauta publicitaria, solo hubo un retraso en la tramitación de los expedientes administrativos para proceder a abonar las facturas que estuvo vinculado al cierre del ejercicio del año 2010 e inicio de la ejecución del año 2011, que en diciembre de 2010 a febrero de 2011 se efectuaron pautas en medios nacionales para promocionar la temporada de verano y que ha existido una modalidad de reparto equitativo de la publicidad oficial impuesta por el Estado y que solo se trato de un retraso en los pagos. Hace reserva de caso federal. Ofrece prueba documental, consultor técnico, testimonial e informativa.
3.- Que a fs. 147 se ordena la producción de prueba, a fs. 210/212 la CAPM resolvió mediante SIC N° 38/11, disponer que la prueba pericial contable se desarrolle en los límites que se indican en el punto 6) de la misma; a fs. 327/331 y a fs. 340/341 obra el informe pericial, quedando a fs. 346 en estado para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
1.- Que según el art. 3 de la Ley V N° 84, antes 4572 “Toda persona puede interponer acción de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra cualquier decisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente restrinja, altere, amenace o lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, un Tratado o una ley...”. Que “La mayor o menor idoneidad de una vía judicial para ser preferida a otra como primer acceso a la justicia ha de estar dada en el momento inicial por su mayor o menor gravedad, sencillez y eficacia para la tutela de los derechos constitucionales afectados...”(SIC 89/2000 Sala “B”), atento los derechos constitucionales en juego -derecho de publicar sus ideas sin censura previa, igualdad ante la ley, libertad de expresión y de prensa- y que la lesión denunciada proviene de la abrupta suspensión de la pauta publicitaria oficial, no se advierte remitir el tratamiento de la cuestión planteada a otras vías ordinarias, resultando esta la idónea.
2.- Que la controversia se centra en determinar si hubo suspensión abrupta de pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre del año 2010 por parte del demandado al diario actor.
3.- Apreciando la prueba pericial, cuyo informe obra a fs. 329/331 y 340/341, tenemos que el Diario actor recibió durante el año 2010, 312 órdenes de publicidad sobre 5 órdenes que recibió después del 22 de diciembre de 2010 y hasta el 14/07/2011, cuatro en el mes de abril de 2011 y una en el mes de julio del mismo año (fs. 329/330, punto b y c), siendo que en el mes de abril del año 2010 recibió 18 órdenes de publicidad y en julio del mismo año recibió 26 órdenes (punto d); que comparando dichos datos con los restantes medios y por dicho período (fs. 340 punto c), es claro que existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010. Que de la prueba documental aportada por la demandada, reservada en la caja de seguridad del juzgado, surgen 5 publicaciones de fechas 27/12/2010, 28/12/10 y 31/12/2010 (OPP N° 396470,396476,396491,397115,397129) pero las mismas obedecen a ordenes de compra de publicidad de fecha anterior al 22/12/2010.
4.- Corresponde analizar los hechos alegados por la accionada:
a) Que “no ha demostrado la amparista la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”: Dicha alegación resulta improcedente toda vez que pesaba sobre la accionada la demostración de la racionalidad, en la disminución de la pauta otorgada al Diario de Madryn. Que por razonable ha de entenderse no arbitraria, correspondiéndose a un criterio fáctico que la autorice. No habiéndose explicitado motivos suficientes que justifiquen la merma he de entender que el trato se configura como discriminatorio, al tratarse distinto a sujetos que se encuentran en una misma o similar condición, sin existir una justificación objetiva y razonable de esa desigualdad de trato (art. 1 y 7 Const. Prov). La CSJN ha fallado “…no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables….” (Fallos 330:3908).
Que la merma referida resulta evidente de conformidad al Informe Pericial de fs. 329 y 340 donde surge, a modo de comparación, que el medio gráfico Chubut Fuerza Viva y La Ciudad recibieron durante el periodo 2010, la cantidad de DOCE Ordenes de Publicidad, mientras que en el mismo el Diario de Madryn, recibió un total de 312. Que durante el periodo comprendido entre el 22 de diciembre (2010) hasta el 31 de agosto (2011) Chubut Fuerza Viva y La Ciudad, recibieron la cantidad de SIETE, mientras que el Diario de Madryn, recibió CINCO órdenes de publicidad (fs. 330).
b) Que “ Confunde discrecionalidad con arbitrariedad …se trata de la distribución libre y prudencial que realiza el estado…”. La discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones a sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241). Que lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora. Que La Relatoria para la Libertad de Expresión (OEA) en su Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, en su Preámbulo, reconoce que la libertad de prensa es esencial para la realización del pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresión e instrumento indispensable para el funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a recibir y buscar información. Mientras que el art. 13 establece “La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública, la asignación arbitraria y discriminada de publicidad oficial…atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley… . Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.” (art. 75 inc. 22 de la CN) .
c) Que “...la potestad no se encuentra reglada...”, los fundamentos legales referidos en el apartado precedente demuelen el argumento utilizado, toda vez que por vía Constitucional art. 75 inc. 22 se recepta dicha declaración; a mas la falta de pauta legal provincial en cuanto, al “como” se deben distribuir los fondos públicos destinados a publicidad se encuentran limitados por la racionalidad de su empleo, como la debida justificación de las medidas tomadas con su distribución (art. 16 y 28 C.N.). No habiendo justificado el corte, este resulta discriminatorio y violatorio de la igualdad ante la ley.
Mientras que la Constitución Provincial en su art. 13, refiere a la Publicidad de los Actos, tiene su base en que en la República los actos de gobierno deben ser públicos ya sea permitiendo el acceso a su conocimiento por los ciudadanos o procediendo a su difusión pública. Su objetivo principal es que las personas puedan controlar los actos de gobierno. La amplitud del artículo abarca el derecho a ser informado de los actos de gobierno en condiciones de equidad, siguiendo parámetros razonables de análisis y al mismo tiempo es la base constitucional de la Publicidad Oficial. La ley I_N° 156, art. 14 en su apartado c) da los requisitos necesarios a los fines de “...brindarle transparencia a todo el mecanismo de contratación de publicidad oficial y para que el pueblo pueda tener un mayor y mejor control social de los dineros invertidos en esta materia” (Conf. PAIS, Juan Mario: “El principio republicando de los actos de gobierno y el acceso a las fuentes de información pública en la Provincia del Chubut” en Boletín Colegio de Abogados de Comodoro Rivadavia, n°1 mayo de 1996, pág. 5 a 9, cit. por Ricardo Tomás Gerosa Lewis, Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut, com. al art. 13).
5.- Por todo ello, se configuraron en autos los requisitos impuestos por el art. 3 de la Ley V N° 84, decisión de la autoridad pública que disminuyó la pauta publicitaria a la actora con arbitrariedad, lesionando indirectamente los derechos constitucionales previstos en los arts. 14, 16, 17, 32, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en los arts. 1,7,13,18 inc. 4 e inc. 10, 19, 61, 62 de la Constitución Provincial.
Por todo lo expuesto y conforme lo dispuesto por los arts. 43 de la CN, arts. 54 de la Constitución Provincial y arts. 1, 2, 3, 10 de la Ley V N° 84, la presente demanda habrá de ser admitida, condenando a la Provincia del Chubut, al cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario de Madryn, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas.
6.- Las costas serán impuestas a la demandada vencida (art. 69 del C.P.C.C. Ley XIII N° 5 y 16 y 17 de la Ley V N° 84, antes 4572) y los honorarios se regulan conforme la actividad desplegada por los letrados, su extensión, mérito y éxito obtenido y las reglas mensurativas de la ley. A los letrados que actuaron en representación de la Provincia del Chubut, no se le regulan honorarios de conformidad con el art. 2 Ley XIII N° 4.
Por las consideraciones, jurisprudencia, doctrina y normas citadas.
FALLO:
1.- Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por el Diario de Madryn S.A., condenando al PODER EJECUTIVO PROVINCIAL a cesar de inmediato su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario de Madryn, y que las futuras contrataciones, sean adjudicadas a este con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio razonable con aquellos medios gráficos de características análogas.
2.- Costas a cargo de la demandada vencida. Regulando los honorarios profesionales en conjunto y proporción de ley, a los Dres. Mario Daniel GOMEZ LOZANO y Tomás RIZZOTTI, en la suma de Pesos SIETE MIL ($ 7000) y los del Perito Cdr. Ricardo CASTRO en la suma de Pesos TRES MIL ($ 3000) (arts. 3, 5, 6, 7, 8, 9, 35, 60 de la Ley XIII N° 4, antes Ley 2200).
3.- Regístrese y Notifíquese.
Registrada Bajo el N° del año 2.011
